弁護士の知識

（1 ）検察官が訴因変更を行う第二の型、すなわち証拠により証明されつつある事実（裁判所の心証）と訴因との間に齟齬が生じた場面における訴因変更は、裁判所の心証に依存する［IV1（3））。「訴因変更命令」の制度は、このような訴因変更を職権の発動により補完するものであり、文言上は裁判所が「審理の経過に鑑み適当と認めるとき」に発することができる（法312条2項）。
もっとも、これは当事者たる検察官の審判対象設定権限に裁判所が職権で介入するのみならず、職権証拠調べ（法298条2項）とは異なり、被告人側に利益に働く制度ではない。したがって、現行法の基本的構造から見て例外的なこの制度を、中立的判断者であるべき裁判所が積極的に活用するのは適切でない。
裁判所が心証と訴因との齟齬から訴因変更の必要性を認めたときは、できるだけ事者たる検察官の自発的な訴因変更に委ねるべきである。そのための方策として、裁判所は、求釈明（規則208条）の形で検察官に対し訴因変更を促し、あるいはこれを示唆するのが適切であろう。多くの場合、これにより、訴因変更命令を発しなくとも同様の目的を達することができる。
※前記のとおり訴因変更は、検察官が有罪判決獲得を目標として行う訴訟活動であり、被告人に利益な制度ではない（Ⅳ 1（1）。訴因変更命令は、裁判所が当事者たる検察官の活動に介入しこれを補完する点で、証拠上証明される事実と判決との合致事業解明ーには資するものの。被告人側に利益に働く要素はない。なお、文言上，裁判所は訴因の「撤回」を命ずることはできない（法312条2項参照）。これに対して職権証拠調べは、当事者追行主義の例外であり事案解明に資する職権発動である点において訴因変更命令に類似する面もあるが、被告人側の立証活動を補完してその利益に資する場合もあり得る。また。職権証拠調べは本則である当事者の立証活動を排除しないのに対して、訴因変更命令は、当事者たる検察官の審判対象設定権限に直接介入し修正を迫る点で職権主義の顕著な発現形態である。
（2）裁判所の訴因変更命令が発せられた場合、それは裁判（決定）であるから，検察官はこれに従う訴訟法上の義務を負う。しかし、検察官が何らかの理由で事実上これに従わず、訴因変更の手続をとらない場合には、変更の効果は生じない。すなわち、訴因変更命に形成力はない。
最高裁判所も訴因変更命の形成力を否定している。「刑訴法の基本的構造」すなわち審判対象設定の局面における事者追行主義を理由とした次の説示は明快である。公職選挙法違反（金銭供与罪）の助の訴因で起訴された被告人につき、裁判所が共同正犯の訴因への変更を命令し、検察官がこれに応じなかった事案について、「検察官が裁判所の訴因変更命令に従わないのに、裁判所の訴因変更命令により訴因が変更されたものとすることは、裁判所に直接訴因を動かす権限を認めることになり、かくては、訴因の変更を検察官の権限としている刑訴法の基本的構造に反するから、訴因変更命令に右のような効力を認めることは到底できない」とする（最大判昭和40・4・28刑集19巻3号270頁）。
（3）前記のとおり訴因変更命令の制度は、裁判所が検察官の審判対象設定権限に介入し修正を迫る点で当事者追行主義とは緊張関係に立つから、裁判所に訴因変更を命令する訴訟法上の義務まで認めるのは適切でない。裁判所の心証と訴因との間に離離が生じ、検察官が訴因変更しなければ無罪判決をするほかない場合であっても、原則として裁判所に訴因変更を命ずる義務はなく、そのような第1審の訴訟手続は違法でないと解すべきである。もっとも、このような場面において、検察官の自発的訴因変更に期待する以上：裁判所には、新理の具体的状況に応じて検察官に対し心証の動きを伝達することが要請される。検察官が裁判所の心証について十分理解していないと思われるときは、永釈明の形で検察官に訴因変更を促し、あるいはこれを示唆する限度で訴訟法上の義務があるというべきであろう。
（4） 最高裁判所は、業務上横領の訴因について無罪を言い渡したが、訴因を変更すれば横領罪または背任罪として有罪にできることが明らかであった事案について、「原審がかかる場合、第一審は検察官に対し訴因変更の手続を促し又はこれを命じて審理判断をなすべきであったと判示した点について考えてみるに、本件のような場合でも。裁判所が自らすすんで検察官に対し右のような措置をとるべき責務があると解するのは相当でない」と説示して、訴因変更を促し、または命令する義務はないとしていた（最判昭和33・5・20刑集12巻7号1416頁）。
その後、この判例を原則として確認しつつ、「本件のように、起訴状に記載された殺人の訴因についてはその犯意に関する証明が充分でないため無罪とするほかなくても、審理の経過にかんがみ、これを重過失致死の訴因に変更すれば有罪であることが証拠上明らかであり、しかも、その罪が重過失によって人命を奪うという相当重大なものであるような場合には、例外的に、検察官に対し，訴因変更手続を促しまたはこれを命ずべき義務があるものと解するのが相当である」と説示して、例外的に義務があるとした（最決昭和43・11・26 刑集22巻12号1352頁）。証拠の明白性は、訴因変更命の当然の前提である。犯罪の重大性は，法定刑ではなく「人命を奪う」という法益侵害の質を勘案した事案解明要請の強さを示す要素と見るべきであろう。例えば、重過失致死より法定刑の重い財産犯でも、それだけで同様の帰結になるとは思われない。また、変更を「命ずべき義務」まで認めたのは疑問であろう。
また。最高裁判所は、傷害致死を含む人命を奪う重大な罪にかかる事案について、大要、次のような趣旨を述べて、訴因変更「命令」の義務を否定している。これは、裁判所の求釈明による訴因変更の示唆とこれに応じない検察官の明確な訴追意思等の審理経過を勘案したものであろう。なお、求釈明により事実上訴因変更を促す「訴訟法上の義務」を前提とする点に留意すべきである。傷害致死の事実に関する現場共謀の訴因を事前共謀の訴因に変更することにより被告人らに対し共謀共同正拠としての罪責を問い得る余地がある場合であっても、検察官が、約8年半に及ぶ第1審の審理の全過程を通じ一貫して公訴事実はいわゆる現場共謀に基づく犯行であって現場共謀に先立つ事前共謀に基づく兆行とは別個のものであるとの主張をしていたのみならず、審理の最終段階における裁判長の求釈明に対しても従前の主張を変更する意思はない旨明確かつ断定的な釈明をしていたこと，第1審における被告人らの防梨活動は検察官の現場共謀の主張を前提としてなされたことなどの事情があるときは、第1審裁判所としては、検察官に対し求釈明によって事実上訴因変更を促したことによりその訴訟法上の義務を尽くしたものというべきであり、更に進んで、検察官に対し、訴因変更を命じ又はこれを積極的に促すべき義務を有するものではない（最判昭和58・9・6刑集37巻7号930頁）。
最高裁判所は，保護責任者遺棄致死被告事件について、第1審裁判所が検察官に対する求釈明によって事実上訴因変更を促したことにより訴訟法上の義務を尽くしているとし、更に進んで重過失致死罪への訴因変更を命じ，またはこれを積極的に促すなどの措置に出るまでの義務を有するものではないと説示して、同様の枠組を前提とした判断を示している（最判平成30・3・19刑集72巻1号1頁）。本件では公判前整理手続が実施され，そこで検察官は訴因の予備的追加の可能性を釈明していた。裁判所の求釈明はこのような状況で念のためになされたものであった。公判前整理手続の実施により訴因変更請求自体が制約されるので、裁判所に求釈明義務の生ずる場面は、一般的には稀になるであるう。
＊最高裁判所は、次のように説示して、検察官の訴因変更の権限行使に裁判所が介入する場面を極小化しているようにみえる。「わが刑訴法が起訴便宜主義を採用し
（刑訴法 248条）、検察官に公訴の取消しを認めている（同257条）ことにかんがみれば、仮に起訴状記載の訴因について有罪の判決が得られる場合であっても、第1審において検察官から、訴因、罰条の追加、撤回または変更の請求があれば、公訴事実の同一性を害しない限り、これを許可しなければならないものと解すべきである」（最判昭和42・8・31刑集21巻7号879頁）。もっとも、変更後の訴因では無罪となることが明らかな場合には、訴因に関する検察官の意思を確認するため、求釈明を行う訴訟法上の義務があると言うべきであろう。